Auteur: Annick Alders
Technologie maakt het alsmaar makkelijker om ook op het werk een gesprek op te nemen zonder medeweten van één of meerdere gesprekspartners. De redenen om zo’n gesprek op te nemen zijn uiteenlopend, maar de intentie om de opname te gebruiken bij een geschil of onenigheid spant de kroon. Mag zo’n opname gemaakt worden? En wat als dat niet het geval is, maar de opname toch gebruikt wordt? In deze bijdrage gaan we in op deze vragen en bekijken we ook de specifieke situatie waarbij één van de gesprekspartners gehouden is tot een beroepsgeheim. Hoewel we vetrekken vanuit een juridisch mijnenveld, bieden we een pragmatische benadering met leidraad.
1. Mag een gesprek opgenomen worden?
Hoewel het soms ‘illegaal’ aanvoelt, is het op zich niet verboden een gesprek op te nemen waaraan je zelf deelneemt. Dit geldt zowel voor een telefoongesprek, een online gesprek of een gesprek waarbij personen fysiek aanwezig zijn.
1e voorwaarde: enkel degene die aanwezig is bij een gesprek mag het gesprek opnemen
Dit kan zowel met als zonder toestemming[1]. Dit geldt zowel voor telefoongespreken, videocalls en andere gesprekken waaraan men zelf deelneemt.
Iedereen die daarentegen niet deelneemt aan het gesprek en dit toch zou opnemen, begaat een inbreuk op art. 314bis van het strafwetboek dat een verbod oplegt op het opzettelijk opnemen van communicatie die geen publiek karakter heeft.
Het kennis nemen van gesprekken die via elektronische weg worden verstuurd (telefoongesprekken en videocalls), wordt daarnaast ook bestraft door art. 124 van de Wet Elektronische communicatie[2]. Het verbod uit de wet geldt enkel als niet alle deelnemers voorafgaand hun toestemming hebben gegeven.
2e voorwaarde: het recht op privéleven moet gerespecteerd worden.
In principe mag elk (telefoon)gesprek door elke deelnemer ervan opgenomen worden zonder dat de privacy van de andere persoon daarmee geschonden wordt. Elke persoon die deelneemt aan dit (telefoon)gesprek, maakt de ander deel van zijn eigen privacy, gezien hij juist vrijwillig de boodschap aan de ander meedeelt.[3] Let wel, het gebruik van de opname kan evenwel wél een inbreuk maken op de privacy van de ander (zie hieronder, punt 2)
3e voorwaarde: de GDPR-regels moeten gerespecteerd worden[4]
Iemands stem in een gesprek vormt een persoonsgegeven aan de hand waarvan iemand identificeerbaar is, zodat er moet worden nagegaan of er een specifieke grond bestaat op basis waarvan de opname en dus de verwerking ervan is toegelaten. Dit veronderstelt uiteraard dat de GDPR-regels toepassing vinden in de concrete situatie. Dat is niet het geval wanneer een natuurlijke persoon persoonsgegevens opneemt en dus verwerkt voor een zuiver persoonlijke of huishoudelijke activiteit, die geen verband houdt met een beroeps- of handelsactiviteit.[5]
Als de opname gebeurt op en in het kader van het werk, dan heeft de opname evenwel bijna per definitie betrekking op een professionele activiteit, dus zal er de facto er een rechtsgrond moeten aangetoond worden op basis waarvan een gesprek kan worden opgenomen.
Dat het niet makkelijk is een rechtsgrond te vinden voor de opname van een professioneel gesprek is vrij evident. Toestemming als verwerkingsgrond is mogelijk, maar nadeel ervan is dat deze op elk moment kan worden ingetrokken. Bovendien is het nog maar de vraag hoe vrij de toestemming is, voor zover er sprake is van een hiërarchische of quasi-hulpverleningsstatus.
Inbreuken op de GDPR-wetgeving gebeuren in elk geval niet vrijblijvend. Als degene die de opname maakt onder het toepassingsgebied valt van deze regelgeving, zijn strafsancties en schadevergoeding mogelijk. De strafsancties zijn alvast niet min. Boetes tot 20 miljoen EUR of 4% van de totale jaaromzet kunnen opgelegd worden.
4° voorwaarde: het beroepsgeheim mag niet geschonden worden
In het kader van de Welzijnswet is het niet uitzonderlijk dat gesprekken op het werk plaatsvinden onder de bescherming van het beroepsgeheim. Iemand die aanklopt bij een vertrouwenspersoon, PAPSY of Arbeidsarts doet veelal uitlatingen die niet zouden gebeuren mocht er van het beroepsgeheim geen sprake zijn. Als zo’n melder het gesprek opneemt, schendt hij dit beroepsgeheim evenwel niet. Het beroepsgeheim geldt immers enkel voor de vertrouwenspersoon, PAPSY en arbeidsarts. Niet voor de melder. Meer nog, het beroepsgeheim beschermt de melder, niet degene die door dit beroepsgeheim gebonden is, zodat de melder zelf over zijn eigen geheim kan beschikken.
Vooruitlopend op het volgende punt, over het gebruik van dergelijke opnames, bestaat er geen discussie. De melder maakt geen inbreuk op het beroepsgeheim van de professional als hij de opname van dit gesprek wil gebruiken als bewijsmiddel om zich in een strafprocedure te verdedigen. [6] Al bij al is dit vrij logisch, degene die zijn geheim toevertrouwt aan een ander, verliest het recht op dit geheim niet. Hij kan er nog steeds over beschikken. Wel kan eventueel de privacy-verwachting van de professional geschonden zijn, hoewel de rechtspraak daar niet snel op in gaat. De professional moet er immers vanuit gaan dat het gesprek dat hij voert puur professioneel van aard is, zodat er aan dit gesprek geen privacy-verwachting kleeft. (zie hieronder)
Uiteraard geldt de omgekeerde redenering niet. Degene die tot het beroepsgeheim gehouden is, mag dan misschien wel een geluidsopname maken, het gebruik ervan is uit den boze. Dit zou immers een pertinente inbreuk vormen op het beroepsgeheim. Hierop bestaat evenwel een correctie: als de professional zich in een procedure moet verweren wegens een beroepsfout of een aansprakelijkheidsvordering, dan kan de professional zijn beroepsgeheim wel doorbreken. [7] Het recht van verdediging krijgt in dit geval voorrang op de zwijgverplichting.
Eerste conclusie: op het werk wettig opnames maken is niet zo makkelijk
Op het eerste gezicht lijkt het niet zo moeilijk een opname te maken van een gesprek, zonder dat dit onwettig is. Toch zorgt vooral de GDPR-regeling voor een bijzonder moeilijk te nemen kaap. Het zal niet eenvoudig zijn op het werk een rechtsgrond te vinden, buiten de toestemming, die het mogelijk maakt om elk professioneel gesprek naar believen op te nemen.
Gebeurt de opname toch, dan zijn sancties door de Gegevensbeschermingsautoriteit en schadevergoeding mogelijk.
2. Mag de opname gebruikt worden?
Als de opname stiekem, maar toch wettig gemaakt is, betekent dit nog niet meteen dat ze ook kan gebruikt worden. Het gebruik is immers aan andere voorwaarden onderhevig dan de opname ervan. En enigszins paradoxaal, het is ook niet omdat een opname onwettig is gemaakt, dat ze niet mag gebruikt worden.
Ook hier gelden opnieuw enkele strikte voorwaarden:
1e voorwaarde voor gebruik: de opname mag niet bedrieglijk gebruikt worden
Zowel deelnemers als niet-deelnemers mogen wettig gemaakte opnames niet gebruiken met bedrieglijk opzet of met de bedoeling om schade toe te brengen[8]. Dit verbod geldt dus voor iedereen, ook voor zij die deelnamen aan het gesprek. Gebeurt dit toch, dan zijn er strafsancties mogelijk.
2e voorwaarde voor gebruik: er mag geen specifieke vormvoorwaarde geschonden zijn
Deze nogal technische voorwaarde heeft in de praktijk weinig belang. Ze komt met name uit het veel strikter geregelde strafrecht en de strikte vormregels uit dit domein van het recht, waarbij sommige vormvoorwaarden dermate belangrijk worden geacht, dat een schending ervan de nietigheid met zich meebrengt. Te denken valt aan de getuige in een strafzaak die op straffe van nietigheid de eed moet afleggen. Doet hij dit niet, dan is zijn getuigenis nietig.
Er bestaan bovendien steeds minder vormvoorwaarden die bij niet naleving ervan tot nietigheid leiden. In elk geval bestaat er op het vlak van privacybescherming geen enkele vormvoorwaarde die op deze manier wordt gesanctioneerd.
3e voorwaarde voor gebruik: de opname moet betrouwbaar zijn
De betrouwbaarheid van een heimelijk opgenomen gesprek zal vooral aangetast zijn als de techniek niet sluitend is of voor aanpassing vatbaar. Als het immers niet zeker is dat de opname een exacte weergave vormt van het gesprek, is de opname niet betrouwbaar. Hetzelfde geldt voor uittreksels, zonder dat het gehele gesprek kan worden voorgelegd of ook voor transcripties zonder dat de geluidsopname wordt ter beschikking gesteld.[9]
4e voorwaarde voor gebruik: het recht op een eerlijk proces mag niet geschonden worden
Iedereen heeft recht op een eerlijk verloop van een proces voor de rechtbank of tuchtcollege. Een schending van dit recht door het gebruik van een heimelijke opname van een gesprek is hoogst uitzonderlijk. Eens de opname in de procedure wordt gebruikt kan elke partij hierover immers standpunt innemen en zich verdedigen. Een schending van de privacy betekent immers niet meteen en automatisch een schending van het recht op een eerlijk proces.
5e voorwaarde voor gebruik: het gebruik mag geen inbreuk vormen op de redelijke privacy-verwachting van de gesprekspartner
Dit lijkt op het eerste gezicht tegenstrijdig met de tweede voorwaarde voor opname, met name het respect voor het privé-leven van de ander dat wordt gegarandeerd door art. 8 van het EVRM en artikel 22 van de Grondwet . Het is evenwel niet omdat de opname de privacy van de ander niet schendt, dat het gebruik van de opname dat ook niet doet.
Niet elk gesprek is immers even professioneel qua inhoud, ook niet op het werk. Of anders gezegd, voor elk gesprek geldt een andere privacy-verwachting, ook op het werk. Het is immers vrij evident dat niet elk gesprek op het werk alleen maar professioneel van aard is, zodat er ook het op het werk een privacy-verwachting bestaat. [10]
Wanneer welke privacy-verwachting geldt en hoe zwaar deze doorweegt tegenover andere rechten, zoals bijvoorbeeld het recht om zich te verdedigen of het recht om het bewijs te leveren van een strafbaar feit zoals discriminatie, moet door de rechter afgewogen worden aan de hand van een antwoord op volgende vragen[11]:
- Hoe werd het bewijs verkregen?
- In welke omstandigheden werd het onrechtmatige bewijs bekomen?
- Hoe ernstig is die onrechtmatigheid?
- In welk mate werd hierdoor het recht van de andere partij geschonden?
- Hoe groot is de bewijsnood van de partij die het gesprek onrechtmatig opnam?
- Hoe is de houding van de wederpartij?
- Wat is de bestemming van de opname?[12]
Dat degene aan wie de opname wordt bezorgd van belang is, moge duidelijk zijn. Het is vrij evident dat het verspreiden van een opname van een gesprek, zelfs als deze wettig gebeurde, via sociale media of via televisieprogramma’s in elk geval niet voldoet aan de redelijke privacy-verwachting van een deelnemer aan een gesprek. Bovendien kan het gebruik mogelijk een inbreuk vormen op art. 314bis §2 Strafwetboek, omdat het gebruik van de opname in dat geval wel eens zou bedoeld kunnen zijn om schade toe te brengen. (zie hierboven)
Ook de manier waarop het bewijs werd verkregen is van belang. De privacy-verwachting is immers hoger wanneer het gesprek in een afgesloten kantoor gebeurt, dan in de cafetaria, bij de koffiemachine of op de parking. Op deze plaatsen bestaat immers steevast de kans dat anderen binnen- of langskomen. Toch betekent dit niet dat personen die het voeren van vertrouwelijke gesprekken als job omschrijving hebben – de PAPS, de vertrouwenspersoon, de arbeidsarts – zomaar mogen uitgaan van een hogere privacy-verwachting. Naar analogie van een gesprek tussen een advocaat en zijn cliënt, kan immers gesteld worden dat de privacy-verwachting van de professional in dit geval zo goed als onbestaand is, omdat de inhoud van het gesprek per definitie puur professioneel is. Als de melder de opname dus gebruikt om zichzelf te verdedigen – in het geval van de cliënt en de advocaat, tegen deze laatste – zal dit bewijs naar alle waarschijnlijkheid toegelaten worden.[13]
Aan gesprekken tussen werknemer en werkgever – lees leidinggevende – kleeft sowieso een lagere privacy-verwachting. Opnieuw omdat beiden niet geacht worden privé-gesprekken te voeren op de werkvloer. In een bepaalde zaak reed een werkgever als passagier mee in de wagen van één van zijn werknemers. Deze laatste regaarde bijzonder agressief op opmerkingen over zijn rijstijl. De werkgever nam deze tirade op en gebruikte deze achteraf als bewijs voor de dringende reden tot ontslag. De rechter liet deze opname als bewijs toe in de procedure die hierop volgde omdat dat de werkgever geen andere mogelijkheid had om dit bewijs te leveren. [14]
Omgekeerd worden door de werknemer heimelijk opgenomen gesprekken doorgaans toegelaten als bewijsmiddel omdat de bewijsnood van de werknemer doorgaans hoger wordt ingeschat dan de mogelijke privacy-schending van de werkgever.[15]
Nog een stapje verder gaat de arbeidsrechtbank van Antwerpen die oordeelde dat de onderneming als locatie zelfs helemaal niet tot de privé-sfeer behoort, zodat er van een redelijke privacy-verwachting geen sprake kan zijn bij gesprekken die daar worden gevoerd.[16] Dit extreme standpunt lijkt ons niet helemaal in overeenstemming te zijn met de Europese rechtspraak op dit vlak.
Globaal gezien kan samengevat worden dat de privacy-verwachting lager is wanneer het gesprek in een niet-vertrouwelijke sfeer wordt gevoerd, de inhoud ervan puur zakelijk is en er geen (intieme) relatie bestaat tussen de betrokkenen[17]
“Als de opname wettig is, betekent dit nog niet meteen dat ze kan gebruikt worden. En enigszins paradoxaal, het is ook niet omdat een opname onwettig is gemaakt, dat ze niet mag gebruikt worden.”
Conclusie: opnames op het werk wettig gebruiken is niet zo moeilijk
Gesprekken opnemen op het werk, of ze nu vertrouwelijk zijn of niet, blijkt makkelijk, hoewel de GDPR-wetgeving een enigszins moeilijk te nemen kaap vormt. Nochtans vormt privacy niet het grootste obstakel bij de opname, maar wel bij het gebruik van de opname.
Enigszins contra-intuïtief is het in de huidige stand van het recht immers niet eens zo belangrijk of de opname wettig gemaakt werd of niet. Het gebruik van deze opname zal daarentegen wel wat obstakels vinden in de privacy-bescherming van de deelnemers. Hoe onoverkomelijk de privacy-schending is, hangt van veel factoren af. Kort gezegd, hoe belangrijker het recht dat wordt verdedigd door gebruik van de opname, hoe meer de privacy-bescherming naar het achterplan verdwijnt. Dit betekent dus ook meteen dat het gevoel dat partijen hebben bij ‘vertrouwelijkheid’ of ‘discretie’ weinig ter zake doet. De heimelijk opname van dit gesprek, al dan niet GDPR-proof, zal immers gebruikt kunnen worden, bijvoorbeeld ingeval enkel op die manier enkel discriminatie kan bewezen worden. Dit geldt uiteraard niet voor de houders van een beroepsgeheim. Zij mogen geen heimelijke gemaakt opnames gebruiken, behalve om zichzelf te verdedigen in een strafprocedure.
Het devies luidt dan ook: als er geen andere mogelijkheid bestaat om bewijs te verzamelen op een andere manier, kan het heimelijk opnemen van een conversatie een goed idee zijn. Vergeet evenwel niet dat ook de andere gesprekspartner wel eens hetzelfde idee kan hebben. Wie een put graaft voor een ander…
In uitgebreider versie gepubliceerd op www.SenTral bij Kluwer
[1] Cass. 17 november 2005, P.15.0880.N, www.juportal.be
[2] Wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, BS 20 juni 2005.
[3] R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, p. 876, nr. 1805, Cass. 9 januari 2001, Arr. Cass.. 2001, nr. 7; Antwerpen, 27 november 2017, R.W. 2019-2020/31, p. 1234-1236
[4] Arbrb. Brugge, 10 december 2013, Soc. Kron. 2014, 07, 339
[5] Art. 2, lid 2, c), AVG
[6] Cass. 17 november 2015, P.15.0880.N, www.juportal.be
[7] Cass. 23 december 1998, JLMB 1999, 61
[8] Art. 314bis §2 Strafwetboek
[9] Arbrb. Brussel, 19 januari 2022, AR 20/866/A www.socialwin.be
[10] EHRM 16 december 1992, Niemitz/Duitsland, JT 1994, 65, EHRM 3 april 2007, Copland/Verenigd Koninkrijk, www. echr.coe.int.; EHRM 5 septemer 2017, Barbulescu/Roemenië, www.echr.coe.int.
[11] Cass. 14 juni 2021, J.T. 2021, p. 551
[12] Cass. 17 november 2015, R.W. 2017-2018/1
[13] Cass. 17 november 2015, R.W. 2017-2018/1
[14] Een gesprek opnemen als bewijs van een dringende reden, Sem. Soc./Soc. Week. 2024/40 – 21 oktober 2024
[15] Arbrb. Luik (afd. Verviers), 1 september 2021, AR. 20/350/A (www.unia.be); Arbrb. Luik 20 september 2021, AR 19/548/A, www.terralaboris.be; Arbrb. Brussel, 19 januari 2022, AR 20/866/A www.socialwin.be; ARbrb. Antwerpen (afdeling Hasselt), 7 april 2022, AR 21/394/A
[16] Arbrb. Antwerpen, (afd. Hasselt), 7 april 2022, AR 21/394/A
[17] Arbrb. Brugge, 10 december 2013, Soc. Kron. 2014, 07, 339
In uitgebreider versie gepubliceerd op www.SenTral bij Kluwer
