Auteur(s): Chris Persyn
De wet betreffende de bescherming van de preventieadviseurs viert volgend jaar zijn twintigste verjaardag, maar blijft voor veel ondernemingen een grote onbekende. Twee recente arresten van het arbeidshof te Brussel bieden de gelegenheid om de verschillende procedures uit deze wet toe te lichten. Verwijdering uit de functie staat niet gelijk met ontslag en vergt dan ook een andere procedure.
Het verhaal: outsoursing van het gezondheidstoezicht
Decennialang beschikt één van de Belgische grootbanken over een eigen bedrijfsgeneeskundige dienst, maar eind 2015 onderzoekt zij de mogelijkheid om de taken ervan over te hevelen naar één van de tien erkende externe diensten. Op dat ogenblik staan bij de bank nog zes preventieadviseurs-arbeidsartsen op de payroll.
De bank kent de regels van het sociaal overleg en verstuurt op 7 oktober 2016 een reeks aangetekende brieven. Eén aan elke preventieadviseur-arbeidsarts, waarin de intentie kenbaar wordt gemaakt om het gezondheidstoezicht voortaan te gaan toevertrouwen aan een externe dienst. En één aan elk van zijn vijf comités voor preventie en bescherming op het werk, waarin telkens advies wordt gevraagd over deze intentie, maar waarbij ook het akkoord wordt gevraagd met de verwijdering uit de functie van de zes preventieadviseurs-arbeidsartsen.
De vijf comités geven elk een negatief advies omtrent het plan om voortaan een beroep te gaan doen op een externe dienst en weigeren hun akkoord te geven met het verwijderen uit hun functie van de bestaande interne arbeidsartsen. Conform de bepalingen van de wet van 20 december 2002 vraagt de bank op 9 november 2016 over beide aspecten het advies van de inspectie toezicht welzijn op het werk (TWW)[1]. Dat laat even op zich wachten, maar op 11 januari 2017 geeft de bevoegde inspecteur een positief advies over het outsourcen van het gezondheidstoezicht. Over de vraag de arbeidsartsen van de interne dienst te verwijderen uit hun functie zwijgt het advies.
Het advies van TWW wordt meteen voorgelegd aan de vijf comités en in februari 2017 hakt het directiecomité van de bank de knoop door. De outsourcing gaat door en met ingang van 1 april zal een erkende externe dienst gelast worden met het gezondheidstoezicht binnen de bank. De arbeidsartsen van de bank worden hiervan ingelicht en krijgen het aanbod om mee de overstap te maken naar deze externe dienst. Drie van hen weigeren dat expliciet. Wanneer de externe dienst effectief het gezondheidstoezicht binnen de bank gaat uitvoeren, blijven de artsen op de payroll van de bank. Zij krijgen er andere medische taken toevertrouwd, die vrij evident niets meer te maken hebben met het gezondheidstoezicht.
De bank laat hen kort daarna ook weten de intentie te hebben om eenzijdig de samenwerking te stoppen. Het duurt evenwel tot eind november 2017 voor dat ook effectief gebeurt. De beëindiging gebeurt met uitbetaling van een opzeggingsvergoeding.
De vordering
Twee artsen zijn van oordeel dat hiermee hun onafhankelijkheid is geschonden en het ontslag bovendien een reactie vormt op hun vaststelling dat de psychosociale druk binnen de bank onredelijk zwaar gestegen was. Zij vorderen voor de Franstalige arbeidsrechtbank te Brussel de bijkomende betaling van een beschermingsvergoeding op grond van de wet van 20 december 2002. Voor de arts met de langste anciënniteit zou die oplopen tot ruim een half miljoen euro, voor de arts met slechts twee jaar anciënniteit nog altijd goed 150.000 euro.
De beoordeling door het arbeidshof: de procedure
Nadat de vorderingen in graad van eerste aanleg werden afgewezen ‘omdat de procedure voor verwijdering uit de functie niet moest worden gevolgd’ komen beide dossiers terecht bij het arbeidshof te Brussel, dat op 17 november 2021 een eindarrest velde[2].
Het arbeidshof hervormt alvast de motivering van de uitspraak in graad van eerste aanleg. De procedure tot verwijdering uit de functie van arbeidsarts moest wel degelijk worden gevolgd. Vanaf 1 april 2017 konden beide artsen hun taak als arbeidsarts niet meer uitvoeren. Geen van beide partijen zag dit op dat ogenblik als een overgang van onderneming, waardoor de arbeidsartsen automatisch op de payroll zouden gekomen zijn van de externe dienst[3]. Bovendien riep geen van de arbeidsartsen in dat de wijziging van functie neerkwam op een onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst[4]. Geen ontslag dus op dat ogenblik en dus ook geen noodzaak om de procedure bij ontslag na te leven. De artsen bleven integendeel nog maandenlang in dienst van de bank, die voorafgaand aan 1 april 2017 wel degelijk de procedure tot verwijdering uit de functie diende te volgen.
In een tweede stap stelt het arbeidshof vast dat die laatste procedure wel degelijk ook werd gevolgd door de bank. De redenen voor de verwijdering en het bewijs ervan werden effectief vooraf betekend aan de artsen en de toestemming van de interne comités werd gevraagd. Toen dat negatief bleek werd zowel over de verwijdering uit de functie als over het outsourcen van de dienst het advies gevraagd van TWW. De inspecteur beperkte zijn antwoord vervolgens weliswaar tot het goedkeuren van de outsourcing, maar de vraag over het verwijderen van beide artsen uit hun functie was hem klaar en duidelijk gesteld. Het ontbreken van een standpunt hierover werd toen door niemand opgemerkt, ook niet door de vijf comités aan wie het advies meteen was voorgelegd. Bovendien impliceerde een positief advies voor de outsourcing dat het gezondheidstoezicht voortaan niet meer zou kunnen als werknemer van de bank. De werkgever mocht er dan ook van uitgaan dat hij deed wat de wet hem oplegt: het advies van TWW vragen. Supplementair de zaak aanhangig maken voor de arbeidsrechtbank hoefde niet, dat is enkel een vereiste wanneer de werkgever de preventieadviseur wil ontslaan.
De beoordeling door het arbeidshof: inhoudelijk
Tenslotte gaat het arbeidshof ook in op het inhoudelijke aspect van de bescherming. Beide artsen stelden dat het ontslag hun onafhankelijkheid in het gedrang bracht en bovendien was ingegeven doordat zij hadden gesignaleerd dat de psychosociale druk voor het personeel alsmaar bleef stijgen.
Tot zijn essentie herleid betekent die onafhankelijkheid dat de arbeidsarts vrij de middelen kiest die nodig zijn om zijn adviezen te geven, daarnaast het recht heeft om informatie te krijgen en tenslotte de vrijheid heeft om objectieve adviezen te geven met als enige doel het algemeen belang te dienen of, iets concreter, het welzijn op het werk. Het arbeidshof ziet niet in op welke manier de keuze om hiervoor voortaan een beroep te doen op een externe dienst, hieraan afbreuk zou doen. Ook de suggestie dat het ontslag een represaille zou vormen voor het signaleren van een toename van de werkdruk blijft naar het oordeel van het arbeidshof onbewezen.
De motieven voor het verwijderen van de arbeidsartsen uit hun functie hielden duidelijk verband met de keuze voortaan een beroep te doen op een externe dienst. Zij hangen dus onmiddellijk samen met de organisatie en het functioneren van het geneeskundig toezicht, wat een valabel motief is om een preventieadviseur-arbeidsarts uit zijn functie te verwijderen.
Conclusie: verwijderen uit de functie is niet ontslaan
De wet van 20 december 2002 mag dan bijzonder kort lijken, het blijft een taaie en technische brok voor wie er zich doorploegt. De besproken arresten van het arbeidshof te Brussel maken alvast het onderscheid duidelijk tussen de bescherming van de preventieadviseur in geval van beëindiging van de overeenkomst en die in geval van verwijdering uit de functie. In beide situaties moet de preventieadviseur vooraf worden verwittigd en moet, ook al vooraf, het akkoord van het comité worden bekomen. Komt dat er niet, dan moet het advies van TWW worden gevraagd. Ontslaan kan vervolgens pas na de zaak aanhangig te hebben gemaakt bij de arbeidsrechtbank. Voor het verwijderen uit de functie hoeft dat laatste dus niet. Een caveat evenwel voor wie zich hierdoor geïnspireerd zou weten om steeds eerst de procedure tot verwijdering uit de functie te voeren teneinde zich van de bescherming te ontdoen en aansluitend probleemloos te kunnen ontslaan. Dit kan worden gekwalificeerd als rechtsmisbruik en geeft aanleiding tot het toekennen van een passende schadevergoeding[5].
[1] Wet 20 december 2002 betreffende de bescherming van de preventieadviseurs, BS 20 januari 2003; een uitstekende commentaar bij deze wet is te lezen bij I. VAN PUYVELDE en A. VAN REGENMORTEL, Wet bescherming preventieadviseurs: kroniek van de rechtspraak in de periode 2002-2016, in A. VAN REGENMORTEL (ed.), Twintig jaar welzijnswet, Die Keure, Brugge, 2018, 99-150.
[2] Arbh. Brussel (Fr.) 17 november 2021, A.R. 2018/AB/824, arrest nr. 2021/2751 en Arbh. Brussel (Fr.) 17 november 2021, AR 2018/AB/838, arrest nr. 2021/2752.
[3] Wat een toepassing zou geweest zijn van cao nr. 32bis. De rechtsleer neemt actueel aan dat deze cao ‘slechts’ van dwingend recht is, waardoor een werknemer niet kan worden gedwongen de overstap te maken.
[4] Wat kan wanneer de wijziging betrekking heeft op een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst en belangrijk is.
[5] Arbh. Bergen 27 november 2002, JTT 2003, 126.
Ook gepubliceerd bij www.senTRAL.be
Foto: Nadine Shaabana
